Torna, come ogni domenica, la rubrica curata dall’avv. Oberdan Pantana, “Chiedilo all’avvocato”.
Questa settimana, le numerose mail arrivate hanno interessato principalmente la tematica relativa all’inidoneità dei verbali elevati dagli ausiliari del traffico, in circostanze che esulino dalla violazione delle disposizioni previste in tema di parcheggi a pagamento. Ecco la risposta dell’avv. Oberdan Pantana alla domanda posta da una lettrice di Civitanova Marche che chiede: “Si può considerare legittima la multa per mancato pagamento del ticket al proprietario di un’automobile posteggiata al di fuori delle strisce blu?”
Il caso di specie ci offre l’occasione di far chiarezza su una questione estremamente attuale, sulla quale ha avuto modo di pronunciarsi la Corte di Cassazione, con la sentenza n.551/2009, affermando testualmente quanto segue: “Gli ausiliari del traffico sono legittimati ad accertare e contestare violazioni quando le stesse concernano disposizioni in materia strettamente connessa all'attività svolta dall'impresa di gestione dei posteggi pubblici o di trasporto pubblico delle persone dalla quale dipendono, secondo quanto previsto dai commi 132 e 133 dell'art. 17 legge n. 127 del 1997, ove l'ordinato e corretto esercizio di tale attività sia impedito o, in qualsiasi modo, ostacolato o limitato. Laddove, invece, le violazioni consistano in condotte diverse, l'accertamento può essere compiuto esclusivamente dagli agenti di cui all'art. 12 C.d.S.”(Cass. Civ.; Sez. II; Sent. n. 2973/2016).
Difatti, i commi 132 e 133 dell’art. 17 della citata Legge. n. 127/1997, prevedono rispettivamente che: "I comuni possono, con provvedimento del sindaco, conferire funzioni di prevenzione e accertamento delle violazioni in materia di sosta a dipendenti comunali o delle società di gestione dei parcheggi, limitatamente alle aree oggetto di concessione” e che: “Le funzioni di cui al comma 132 sono conferite anche al personale ispettivo delle aziende esercenti il trasporto pubblico di persone […]. A tale personale sono inoltre conferite, con le stesse modalità di cui al primo periodo del comma 132, le funzioni di prevenzione e accertamento in materia di circolazione e sosta sulle corsie riservate al trasporto pubblico”.
A tal proposito occorre infatti rilevare come in presenza ed in funzione di particolari esigenze del traffico cittadino, quali sono la gestione delle aree da riservare a parcheggio e l'esercizio del trasporto pubblico di persone, il legislatore con le norme sopra richiamate, abbia disposto che determinate funzioni, obiettivamente pubbliche, possano essere eccezionalmente svolte anche da soggetti privati, i quali abbiano una particolare investitura da parte della pubblica amministrazione, con ciò stabilendo che tali funzioni attribuite riguardino esclusivamente le violazioni in materia di sosta e limitatamente alle aree ad oggetto di concessione, essendo queste ultime strumentali rispetto allo scopo di garantire la funzionalità dei posteggi, oltre alle ipotesi di circolazione e sosta sulle corsie riservate al trasporto pubblico.
Pertanto, in risposta alla nostra lettrice ed in linea con la più autorevole giurisprudenza di legittimità, si può affermare che: “In tema di circolazione stradale, i poteri di accertamento degli ausiliari del traffico, che siano dipendenti delle società di gestione dei pubblici posteggi e trasporti è limitata all'accertamento delle violazioni in materia di sosta dei veicoli commesse nelle aree comunali oggetto di concessione, contrassegnate con la segnaletica orizzontale blu e specificamente destinate al parcheggio, previo pagamento di ticket; ogni altra violazione è da intendersi di competenza degli agenti indicati dall’art. 12 co.3 C.d.S.”. (Corte di Cassazione; Sez. Un.; Sent. n. 5621/2009).
Rimango in attesa come sempre delle vostre richieste via mail, dandovi appuntamento alla prossima settimana.
Torna, come ogni domenica, la rubrica curata dall’avv. Oberdan Pantana “Chiedilo all'Avvocato”.
Questa settimana, le numerose mail arrivate, hanno interessato principalmente una tematica tipica della stagione estiva e relativa alla responsabilità da vacanza rovinata. Ecco la risposta dell’avv. Oberdan Pantana, alla domanda posta da una lettrice di Porto Potenza Picena che chiede: “A cosa va incontro chi mette un annuncio online per l’affitto estivo di una casa vacanza che poi si rivela inesistente?”
Il caso di specie ci offre la possibilità di far chiarezza su una questione estremamente attuale, sulla quale si è pronunciato recentemente il Tribunale di Avellino, con sentenza n. 1064/2018, nei confronti di un uomo che aveva raggirato una giovane coppia, fingendo di essere proprietario di una bellissima casa sul mare, posta in affitto per il periodo estivo su alcuni siti online, per poi sparire dopo aver ricevuto una consistente caparra, e condannandolo per il delitto di truffa c.d. contrattuale ex art. 640 c.p.. Difatti, il Giudice chiamato a pronunciarsi sulla questione, in attenta valutazione delle circostanze del caso di specie, aveva statuito che: “La condotta tenuta dall’imputato, ed in tali termini acclarata, lungi dall'esaurirsi in un mero inadempimento civilistico, finisce senz'altro con l'integrare il reato di truffa, ricorrente ogniqualvolta l'agente abbia posto in essere artifici e raggiri al momento della conclusione del negozio giuridico, traendo in inganno il soggetto passivo, indotto pertanto a prestare un consenso che altrimenti non sarebbe stato dato”.
A tal proposito, occorre osservare che, in aggiunta al danno economico sofferto dalla coppia, nell’irrogare l’adeguata sanzione penale, il Giudice di merito, in senso conforme alla più consolidata giurisprudenza di legittimità, operava un’attenta valutazione anche dell’entità danno non patrimoniale patito dalle parti offese, e relativo alla vacanza rovinata, intesa come pregiudizio al benessere psichico e materiale sofferto dai malcapitati per non aver potuto godere della vacanza quale occasione di piacere, svago e riposo; difatti, come pure sancito dalla Suprema Corte: "Il danno non patrimoniale da vacanza rovinata, secondo quanto espressamente previsto in attuazione della Direttiva n. 90/314/CEE, costituisce uno dei "casi previsti dalla legge" nei quali, il pregiudizio non patrimoniale è risarcibile ai sensi dell'art. 2059 c.c., e si concreta in una tipologia di danno costituito da disagio e sofferenze per il presumibile stravolgimento delle aspettative con riguardo alla qualità e serenità della vacanza”(Cassazione civile; Sez. III, Sent. n. 17724 del 06/07/2018). Pertanto, in risposta alla nostra lettrice e in linea con la più autorevole giurisprudenza sia di merito, sia di legittimità, si può affermare che: “Il soggetto che pone in essere una condotta fraudolenta con artifici e raggiri consistiti nel proporre in affitto un appartamento per le vacanze ed inducendo in errore le vittime sulla reale esistenza dello stesso, nonché procurandosi un ingiusto profitto, va condannato per il delitto di truffa ex art. 640 c.p., oltre al risarcimento di tutti i danni derivati dalla stessa condotta acclarata, la cui liquidazione non può prescindere dal danno emergente corrispondente all'importo inutilmente corrisposto in anticipo, oltreché al danno da vacanza rovinata subito dalle parti offese” (Tribunale sez. I , - Avellino, 04/06/2018, n. 1064 ).
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Questa settimana, le numerose mail arrivate hanno interessato i rapporti in generale tra genitori e nello specifico cosa fare in caso di scontro tra gli stessi riguardo la vaccinazione da Covid-19 al proprio figlio minore. Ecco la risposta dell’avv. Oberdan Pantana alla domanda posta da una lettrice di Porto Recanati che chiede: “Cosa fare in caso di scontro tra genitori riguardo la vaccinazione da Covid-19 del proprio figlio minorenne?”.
Le cronache giudiziarie rappresentano sempre con maggiore frequenza il contrasto che vede protagonisti i due genitori sulla vaccinazione del figlio minorenne. In tal caso, se la coppia sta insieme, occorre fare riferimento a quanto dispone l'art. 316 c.c. sulla responsabilità genitoriale; questa norma impone infatti ai genitori di esercitarla di comune accordo, così come di comune accordo devono essere prese le decisioni più importanti che riguardano la vita del figlio. Accordo che, se non viene raggiunto, legittima ciascuno dei genitori a ricorrere al giudice, il quale una volta sentiti madre e padre e ascoltato il minore di età superiore ai 12 anni o inferiore (se capace di discernimento), suggerisce le determinazioni che ritiene più utili soprattutto nell'interesse del figlio e dell'unità della famiglia. Mentre in caso di coppia separata, l'art. 709 ter c.c. dispone che, "Per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all'esercizio della responsabilità genitoriale o delle modalità dell'affidamento è competente il giudice del procedimento in corso". Sul tema diverse sono le pronunce giurisprudenziali. La Corte di Appello di Napoli ad esempio, nella sentenza del 30 agosto 2020, ha dovuto decidere su una vicenda relativa alla vaccinazione obbligatoria del figlio di due genitori separati.
La madre si opponeva al trattamento, mentre il padre era di parere favorevole. La Corte alla fine ha deciso in favore del padre, respingendo il reclamo della madre contro il decreto del Tribunale dei Minori, che aveva disposto l'affievolimento della responsabilità genitoriale della donna per quanto riguarda la somministrazione delle dosi di vaccino, conferendo al padre l'incarico di provvedere ad accompagnare il figlio per sottoporlo alle vaccinazioni e riaccompagnarlo a casa. Difatti, in assenza di pregiudizio per la salute del figlio, come nel caso di specie, la Corte ricorda che: "È assolutamente acclarato il ruolo sociale e il valore etico ed economico delle vaccinazioni. Le vaccinazioni devono essere considerate come un "intervento collettivo", in quanto oltre a proteggere il singolo permettono anche la protezione in collettività dei soggetti vulnerabili (ad es., immunodeficienti congeniti o immunodepressi, ecc.), permettendo in buona sostanza il controllo della trasmissione delle malattie oggetto del programma vaccinale. Il beneficio è dunque diretto, derivante dalla vaccinazione stessa che immunizza totalmente o parzialmente la persona vaccinata rispetto alle conseguenze di una patologia, e indiretto, in virtù della creazione di una rete di sicurezza a favore dei soggetti non vaccinati".
Decisione similare è quella presa dal Tribunale di Roma con l'ordinanza del 16 febbraio 2017. Il provvedimento ha infatti prescritto che: "Per le decisioni in relazione alle vaccinazioni i genitori seguano quanto indicato dal pediatra del Servizio Sanitario Nazionale, qualora il pediatra ritenesse opportuno sottoporre la minore a vaccinazioni il genitore più diligente sarà autorizzato a condurre la minore nelle strutture specializzate per eseguire le vaccinazioni indicate dal pediatra, e per sottoscrivere i relativi consensi anche in assenza del consenso dell'altro genitore, con onere di comunicazione all'altro di quanto effettuato". In un altro caso risolto, invece, dal Tribunale di Milano con un provvedimento del 2018, la madre aveva azionato un ricorso 709 ter c.p.c per chiedere che i figli venissero sottoposti a tutte le vaccinazioni obbligatorie e ad alcune facoltative. Vaccinazioni a cui il padre, avvicinatosi alla medicina omeopatica, si opponeva. In quel caso il Tribunale di Milano ha deciso di sottoporre i minori alle vaccinazioni obbligatorie, ma non a quelle facoltative perché la loro mancata somministrazione non sarebbe risultata pregiudizievole per la salute dei bambini considerata la loro età e la scarsa diffusione territoriale delle malattie contro le quale la madre richiedeva l'immunizzazione.
Pertanto, se questo orientamento verrà mantenuto anche per la vicenda Covid Sars 19, in risposta alla nostra lettrice, pare proprio che ci siano pochi spazi per ritenere che una posizione “novax” del genitore (contro la volontà dell’altro o del figlio) possa risultare accoglibile da parte dei giudici, tenuto conto che, “ Ove vi sia un concreto pericolo per la vita o la salute del minore per la gravità e la diffusione del virus e vi siano dati scientifici univoci e concordati che quel determinato trattamento sanitario risulta efficace il giudice potrà “sospendere” momentaneamente la capacità del genitore contrario al vaccino. E ciò vale a prescindere dal fatto che madre e padre stiano insieme o siano separati/divorziati in quanto si ritiene più corretta la scelta del genitore conforme alla legge e all’opinione scientifica “largamente dominante” (cfr tra le altre Trib Milano 17.10.2018; C Appello Napoli 30.08.17; Trib Roma 16 febbraio 2017).
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Questa settimana, le numerose mail arrivate hanno interessato i giusti comportamenti del giornalista, con particolare riferimento alla vicenda della trasmissione “Report” circa l’obbligatorietà da parte del professionista di rilevare le proprie fonti alla base di un suo servizio. Ecco la risposta dell’avv. Oberdan Pantana alla domanda posta da un giornalista di Civitanova Marche che chiede: “Il giornalista può essere costretto a rilevare la fonte alla base di un suo servizio?”.
A questa domanda si potrebbe essere tentati di rispondere con una certa sicurezza che la tutela delle fonti del giornalista rappresenta un pilastro della professione perché strettamente strumentale a garantire il diritto di informazione tutelato, sia dall’art. 21 della nostra Costituzione, sia dall’art. 10 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.
Tuttavia, occorre guardare alla giurisprudenza per comprendere quale sia l’esatta portata della tutela delle fonti giornalistiche, e certamente può dirsi che quell’indagine sia essenziale anche per verificare le condizioni di effettivo esercizio della libertà di stampa. Ed infatti, le limitazioni alla segretezza delle fonti che operano come prerequisito perché al giornalista vengano fornite informazioni necessarie per avviare o consolidare la propria inchiesta, sono sì possibili, ma devono rispondere ad esigenze ben definite.
Come quelle ad esempio che nel processo penale possono portare all’obbligo del giornalista di dover rivelare la fonte di una notizia pur nei limiti della giurisprudenza europea: da ultimo Corte EDU 6 ottobre 2020 Jecker vs. Svizzera, e non possono mai tradursi in una generalizzata attività di controllo dell’attività giornalistica come si potrebbe avere nel caso della richiesta di sequestro dell’intero hard disk di un giornalista o del suo avvocato affrontato dalla Corte EDU con la sentenza del 25 febbraio 2003 Roemen e Schmit vs. Lussemburgo.
Ebbene, in quest’ambito non vi è dubbio che la sentenza del TAR Lazio del 18 giugno 2021, n.7333 merita attenzione perché contribuisce a delimitare le fonti che il giornalista, a certe condizioni, potrebbe essere costretto a rivelare. La questione decisa dai giudici amministrativi in primo grado prende le mosse da un’inchiesta giornalistica della trasmissione “Report” mandata in onda dalla RAI e questo ha una sua rilevanza perché la RAI è soggetta alle norme sull’accesso documentale.
Infatti, dopo la trasmissione una persona citata nel servizio, ritenendosi danneggiata nella reputazione, formula alla RAI, tra l’altro, una richiesta di accesso ai documenti amministrativi, ai sensi della legge n. 241del 1990, chiedendo, per quel che più rileva ai nostri fini: “a) tutte le richieste rivolte dai giornalisti e/o dalla redazione di “Report”, tramite e-mail o con qualsiasi mezzo scritto o orale, a persone fisiche ed enti pubblici (Comuni, Province, ecc.) o privati (fondazioni, società, ecc.), per ottenere informazioni e/o documenti riguardanti la persona X e la sua attività professionale e culturale; b) tutti i documenti e/o le informazioni fornite ai giornalisti e/o alla redazione di “Report” a seguito delle richieste sub a), e in particolare la corrispondenza personale intercorsa tra lo scrivente e soggetti terzi illustrata nella parte finale del servizio; c) ogni altra corrispondenza non ricompresa sub a) o b) che sia intervenuta tra i giornalisti e/o la redazione di “Report” con riferimento a X o allo Studio Y”.
A seguito del rigetto dell’istanza, viene presentato ricorso al TAR Lazio che decide di accogliere la richiesta ritenendo in particolare che non è di ostacolo l’invocato segreto professionale del giornalista. I giudici amministrativi hanno deciso di accogliere la richiesta di ostensione della “documentazione connessa all’attività preparatoria di acquisizione e di raccolta di informazioni riguardanti le prestazioni di carattere professionale svolte dal ricorrente in favore di soggetti pubblici, confluite nell’elaborazione del contenuto del servizio di inchiesta giornalistica mandato in onda, nello specifico avente ad oggetto la rete di rapporti di consulenza professionale instaurati su incarico di enti territoriali e locali”.
“La suddetta documentazione” – ha precisato il TAR Lazio – “risulta costituita, in particolare, dalle richieste informative rivolte in via scritta dalla redazione del programma ad enti di natura pubblica in merito all’eventuale conferimento di incarichi ovvero di consulenze in favore di parte ricorrente, unitamente ai riscontri forniti dai suddetti enti, in quanto rientranti nel novero dei documenti e degli atti formati ovvero detenuti da una pubblica amministrazione o da un privato gestore di un pubblico servizio”.
Poiché il TAR ha delimitato l’accoglimento dell’istanza ai soli documenti che provengono da un’interlocuzione del giornalista con soggetti pubblici, ciò “rende priva di rilievo nel caso concreto la prospettazione difensiva articolata dalla Società resistente circa la prevalenza che dovrebbe riconoscersi al segreto giornalistico sulle “fonti” informative per sostenere l’esclusione ovvero la limitazione dell’accesso nel caso di specie”.
Ecco allora che laddove il giornalista (nell’ambito di una società – nel caso di specie la RAI – soggetta alle norme sull’accesso amministrativo in base alla legge n. 241 del 1990) abbia utilizzato documentazione proveniente da interlocuzione con la pubblica amministrazione (magari a sua volta proprio utilizzando la legge n. 241 del 1990 o l’accesso civico generalizzato), quella documentazione potrebbe dover essere ostentata a seguito di una richiesta di accesso agli atti formulata dall’interessato.
Per valutare se questa interpretazione sia, o no compatibile, con la tutela del segreto professionale sulle fonti del giornalista occorre richiamare il terzo comma dell’articolo 2 della legge n. 69 del 1963 secondo cui “giornalisti e editori sono tenuti a rispettare il segreto professionale sulla fonte delle notizie, quando ciò sia richiesto dal carattere fiduciario di esse”.
Ebbene, già leggendo la norma appare che il segreto professionale sulla fonte della notizia debba essere rispettato – precisa l’inciso – “quando ciò sia richiesto dal carattere fiduciario di esse (e ciò – precisa il Garante per la protezione dei dati personali - anche quando sono richiesti ai sensi della normativa sulla privacy di conoscere l’origine delle informazioni che riguardano l’interessato)".
Pertanto in risposta al nostro lettore/giornalista potremmo quindi direche, “ogni qualvolta il giornalista interpelli formalmente un soggetto pubblico potrebbe essere costretto a rivelare ed ostentare la fonte del proprio lavoro giornalistico (e ciò sia ove vi sia stata un’istanza di accesso agli atti in base alla normativa amministrativa, ma anche, ad esempio, ove vi sia stata un’istanza di accesso agli atti in base alla normativa privacy), in quanto essendo la fonte una pubblica amministrazione, non sussiste alcuna esigenza di salvaguardare la fonte mancando qualsiasi rapporto “fiduciario” tra fonte e giornalista” (TAR Lazio, sez. III, sentenza n. 7333/21; depositata il 18 giugno).
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Questa settimana, le numerose mail arrivate hanno interessato la regolamentazione dell’obbligo vaccinale o meno, con particolare riferimento a coloro che svolgono la professione sanitaria. Ecco la risposta dell’avvocato Oberdan Pantana alla domanda posta da un lettore di Macerata che chiede: “A cosa va incontro l’operatore sanitario che rifiuta la vaccinazione anti-Covid-19?”
Il caso di specie ci consente di affrontare la delicata vicenda dell’obbligatorietà vaccinale da parte degli operatori sanitari alla luce della recente normativa e degli avvenuti risvolti giudiziari.
A tal proposito il Tribunale di Belluno, con ordinanza del 6 maggio 2021, ha confermato l’obbligo degli operatori sanitari di vaccinazione anti-Covid in base al D.L. 44/2021; in tal modo è stata confermata l’ordinanza del 19 marzo 2021 dello stesso Tribunale di Belluno, che aveva deciso in base ai principi generali, ma prima del D.L. 44/2021, affermando la legittimità di mettere in ferie chi rifiuti di vaccinarsi. Difatti, l’art. 4 del D.L. 44/2021 impone la vaccinazione gratuita anti-Covid a tutti «gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali»; si precisa inoltre che «la vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati», proibendo quindi in ogni caso ed ogni modo l’attività ai «soggetti obbligati» che rifiutino la vaccinazione.
In tal modo, i soggetti obbligati che lavorassero senza vaccinazione incorrerebbero nel reato di esercizio abusivo della professione (art. 348 c.p.), in concorso con i responsabili delle «strutture» che avessero permesso di lavorare nella consapevolezza del mancato vaccino.
Il D.L. 44/2021 ha il pregio di prevedere espressamente chi è obbligato al vaccino anti-Covid e quali sono le conseguenze del rifiuto, e in tal modo nulla prevede per le categorie non nominate espressamente. Le parole sono precise nell’imporre il vaccino anti-Covid per svolgere effettivamente le attività quali «esercenti le professioni sanitarie e operatori di interesse sanitario» in qualunque «struttura» ed in particolare in «farmacie», «parafarmacie» e «studi professionali» nel settore sia pubblico sia privato. L’obbligo di vaccino è imposto a chi svolga le «attività», compresi quindi non solo i lavoratori dipendenti, ma anche i collaboratori autonomi. Le parole sono ampie e certe. La precisione dell’elenco dà certezze su chi ha l’obbligo formale del vaccino anti-Covid, ma lascia aperto il dubbio della disciplina applicabile nei confronti dei non-nominati dalla legge, tanto da porre in essere una netta differenza tra le persone per cui è previsto espressamente l’obbligo di vaccinarsi in base al D.L. 44/2021 e quelle non nominate, per cui quest’obbligo non è previsto: gli obbligati formalmente in base al D.L. 44/2021, che rifiutino di vaccinarsi, sono soggetti a specifica procedura con assegnazione a mansioni equivalenti o anche minori, in quest’ultimo caso con la retribuzione inferiore, e solo in mancanza di qualunque mansione utile è prevista la sospensione senza retribuzione e presumibilmente senza i benefici dell’anzianità; comunque, è sempre escluso il licenziamento. Al momento la disciplina del D.L. 44/2021 è in scadenza al 31 dicembre 2021.
Pertanto, in risposta al nostro lettore, risulta corretto affermare che: “ È legittima l’azione del datore di lavoro nei confronti degli operatori sanitari che, preso atto del loro rifiuto a sottoporsi al vaccino anti-COVID, li ha prima posti in ferie e poi tenuti a distanza dalla struttura sanitaria”(Tribunale di Belluno, ordinanza del 6 maggio 2021).
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Torna, come ogni domenica, la rubrica curata dall’avv. Oberdan Pantana, “Chiedilo all'avvocato”.
Questa settimana, le numerose mail arrivate hanno interessato la regolamentazione dei rapporti tra i coniugi in sede di separazione, con particolare riferimento all’affidamento dei propri animali domestici. Ecco la risposta dell’avv. Oberdan Pantana alla domanda posta da una lettrice di Civitanova Marche, che chiede: “In caso di mancato accordo tra i coniugi, a fronte di un procedimento di separazione, chi ha diritto di tenere con sé il proprio animale domestico?”.
Il caso di specie ci permette di analizzare una particolare e diffusa prassi che si verifica in sede di separazione dei coniugi, quale la scelta di chi abbia il diritto di tenere con sé il proprio animale domestico; difatti è sempre più frequente la presenza all’interno della propria casa familiare di cani e gatti, considerato che, oggi più che mai, c’è la buona abitudine di adottare un animale domestico.
Ebbene, occorre precisare che nel nostro ordinamento manca una normativa diretta a disciplinare l’affidamento di un animale domestico, nei casi di separazione dei coniugi o dei conviventi, tanto è vero che aumentano i casi in cui gli stessi coniugi o i conviventi, all’esito del rapporto matrimoniale o di convivenza, decidono di rivolgersi ad un giudice per stabilire chi ha il diritto di tenersi il cane o il gatto.
A tal proposito, in relazione a tale lacuna normativa, risulta legittima l’applicazione delle norme dettate dal legislatore per l’affidamento dei figli, in particolare laddove manchi uno specifico accordo tra i coniugi stessi, diretto a regolare chi dei due si occuperà del cane o del gatto; in tal senso, si è espresso, ad esempio, il Tribunale di Lucca che, con una pronuncia del 24 gennaio 2020, ha dichiarato che, nel vuoto normativo, “l'importanza del legame affettivo tra persone e animali non può che portare all'applicazione della normativa relativa all'affidamento dei figli”.
Sul punto si veda, inoltre, la pronuncia del Tribunale di Sciacca del 19.02.2019, secondo la quale, “Indipendentemente dall’eventuale intestazione risultante nel microchip, il cane può venire assegnato anche ad entrambi i coniugi, a settimane alterne, con spese veterinarie e straordinarie ripartite a metà tra moglie e marito tenendo conto che il sentimento per gli animali costituisce un valore meritevole di tutela, con riferimento al benessere dell’animale stesso”.
Pertanto, in risposta alla nostra lettrice, risulta corretto affermare che: “In caso di conflitto circa l'affidamento del cane è possibile l'intervento del giudice che, dopo aver valutato tutte le circostanze del caso concreto, può non solo stabilire che l'animale debba stare con l'uno o l'altro degli ex partner, ma altresì disporne l'affido condiviso, pronunciandosi anche sul collocamento, il diritto di visita e il mantenimento”(Tribunale di Roma, sentenza n.5322/2016).
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Torna come ogni domenica, la rubrica curata dall'Avv. Oberdan Pantana, “Chiedilo all'avvocato”.
In questa settimana, le numerose mail arrivate hanno interessato tematiche riferibili alla violazione del Codice della Strada e nello specifico le responsabilità che potrebbero sorgere in capo all’utente della strada in caso di un sinistro stradale con danno alle persone.
Ecco la risposta dell'avvocato Pantana alla domanda posta da un lettore di Treia che chiede: “A quali responsabilità va incontro l’automobilista che, dopo aver causato l’incidente stradale con altra autovettura, è effettivamente sceso dalla propria auto, ma è subito ripartito senza prestare soccorso alla vittima ferita e senza accertarsi dell’intervento di altri soggetti?”
Tale caso di specie di porta ad analizzare l’art. 189 del Codice della Strada, il quale descrive il comportamento che l’utente della strada è tenuto ad osservare in caso di sinistro ricollegabile alla sua condotta, sancendo in primo luogo l’obbligo di fermarsi in ogni caso, al quale si aggiunge poi l’obbligo di prestare assistenza ad eventuali feriti. All’inottemperanza all’obbligo di fermarsi, corrisponde la sanzione amministrativa se si tratta di incidente con danno alle sole cose, mentre si incorre nella reclusione da 6 mesi a 3 anni in caso di incidente con danni alle persone. In tal caso, la fuga dell’agente può essere punita con l’arresto in flagranza e la sanzione accessoria della sospensione della patente, mentre la sanzione penale della reclusione subisce un incremento che va da 1 a 3 anni. In tale contesto, dunque, vengono configurati comportamenti diversi che ledono beni giuridici diversi e che delineano altrettante fattispecie delittuose, quali: il reato di fuga, ex art. 189 comma 6 del Codice della Strada, è reato omissivo di pericolo il cui elemento materiale consiste nell’allontanarsi dell’agente dal luogo del sinistro in modo da impedire od ostacolare l’accertamento della propria identità personale, l’individuazione del veicolo e la ricostruzione della dinamica. La fattispecie è integrata, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, anche dal comportamento di chi effettui una sosta momentanea sul luogo del sinistro sottraendosi poi all’identificazione; il fermarsi sul posto deve avere, infatti, una durata congrua rispetto all’espletamento delle prime indagini volte appunto ad identificare sia il conducente che il veicolo coinvolto, in coerenza con la ratio della norma di cui all’art. 189 C.d.S. .
Riguardo, invece, al reato di omissione di soccorso di cui al comma 7 sempre dell’art. 189 del Codice della Strada, anch’esso viene configurato quale fattispecie omissiva di pericolo, secondo la quale, l’agente è obbligato a fermarsi in presenza di un sinistro riconducibile al suo comportamento e concretamente idoneo a produrre eventi lesivi, essendo irrilevante l’effettivo riscontro di un danno alle persone; la consapevolezza che la persona coinvolta nel sinistro abbia bisogno di soccorso può infatti sussistere anche come dolo eventuale. Difatti, è oramai consolidato l’orientamento della Suprema Corte, secondo il quale: “Il dolo eventuale si configura normalmente in relazione all’elemento volitivo, ma può anche attenere all’elemento intellettivo, quando l’agente consapevolmente rifiuti di accertare la sussistenza di elementi in presenza dei quali il suo comportamento costituisce reato, non accertandone per ciò stesso l’esistenza”(Cass. Pen, Sez. IV, sentenza n. 32114/17). Inoltre, per quanto concerne la valutazione della prospettazione da parte del conducente degli effetti lesivi del sinistro per l’incolumità personale dei soggetti coinvolti, con conseguente rappresentazione della necessità di prestare soccorso, “La stessa va condotta ex ante, cioè sulla base della situazione che si era profilata dinanzi al conducente al momento dell’incidente”(Cass. Pen, Sez. IV, sentenza n. 21873/18).
Per tali ragioni, in risposta al nostro lettore, risulta corretto affermare che, “Conformemente alla costante giurisprudenza di legittimità, il reato di fuga dopo un investimento e quello di mancata prestazione dell’assistenza occorrente, previsti rispettivamente dal sesto e dal settimo comma dell’art. 189 Cod. Strada, configurano due fattispecie autonome e indipendenti, con diversa oggettività giuridica, essendo la prima finalizzata a garantire l’identificazione dei soggetti coinvolti nell’investimento e la ricostruzione delle modalità del sinistro, mentre la seconda ad assicurare il necessario soccorso alle persone rimaste ferite, sicché è ravvisabile un concorso materiale tra le due ipotesi criminose (Cass. Pen., n. 18784/19).
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(Foto di repertorio)
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In questa settimana, le numerose mail arrivate hanno interessato tematiche riferibili albullismo tra studenti all’interno del contesto scolastico.
Di seguito la risposta dell’avvocato Oberdan Pantana alla domanda posta da una lettrice diMacerata che chiede: “La scuola può essere condannata al risarcimento danni in caso di bullismo tra studenti all’interno dell’istituto?”
Il caso di specie ci rimanda ad una vicenda recentemente definita giudizialmente in ambito civilistico, nella quale un genitore si è rivolto al Tribunale chiedendo la condanna del Ministero dell’Istruzione al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti dal proprio figlio minore, vittima di atti di bullismo consumati durante l’orario scolastico, e più precisamente nel corso della ricreazione presso i bagni della scuola primaria, e che avevano visto come autore un altro allievo del medesimo istituto, coetaneo della vittima.
A tal proposito risulta utile ricordare che per giurisprudenza unanime e consolidata, nell’ambito dell’amministrazione statale scolastica, legittimato passivo per le azioni di responsabilità che originano da condotte di alunni e insegnanti poste in essere nel corso dell’orario scolastico, risulta unicamente il Ministero, e non i circoli didattici o i singoli istituti pur avendo quest’ultimi autonoma personalità giuridica, e per l’effetto tali amministrazioni scolastiche agiscono in veste di organi statali e non di soggetti distinti dallo Stato e, nelle liti afferenti agli illeciti di “culpa in vigilando”, pertanto, legittimato passivo risulta unicamente il Ministero e mai l’Istituto (ex multis, Corte di Cassazione n. 6372 del 2011).
Inoltre, tenuto conto chei soprusi avvenuti all’interno dell’Istituto e durante l’orario scolastico sono riconducibili all’omesso controllo e sorveglianza da parte del personale docente e/o non docente addetto alla struttura scolastica tanto da aver occasionato al bambino danni patrimoniali e non patrimoniali, tale fattispecie è sussumibile sotto la disciplina dell’art. 2048, comma 2, c.c. il quale testualmente recita: «I precettori e coloro che insegnano un mestiere o un’arte sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei loro allievi e apprendisti nel tempo in cui sono sotto la loro vigilanza. Le persone indicate dai commi precedenti sono liberate dalla responsabilità soltanto se provano di non aver potuto impedire il fatto»; incombe quindi all’amministrazione scolastica rispondere del fatto illecito posto in essere dagli allievi minori sottoposti alla sua vigilanza, e di tale responsabilità ex art. 2048, comma 3, c.c., si libera soltanto in presenza dell’inevitabilità del danno nonostante la predisposizione di tutte le cautele idonee ad evitare il fatto (ex multis, Corte di Cassazione, n. 8811 del 2020).
Alla luce di tali considerazioni e in risposta alla nostra lettrice, risulta corretto affermare che, “Il MIUR è responsabile e pertanto è condannato a risarcire i danni patiti da uno studente rimasto vittima di atti di bullismo consumati nel corso della ricreazione presso i bagni della scuola primaria, ad opera di un altro allievo del medesimo istituto, coetaneo del bambino ferito, in quanto i soprusi hanno avuto luogo a causa dell’omesso controllo e sorveglianza da parte del personale docente e non docente addetto alla struttura scolastica (Trib. Potenza, Sez. Civile, sentenza n. 380/21; dep. il 12.04.21)".
Rimango in attesa come sempre delle vostre richieste via mail, dandovi appuntamento alla prossima settimana.
Torna, come ogni domenica, la rubrica curata dall'avv. Oberdan Pantana, “Chiedilo all'avvocato”.
In questa settimana, le numerose mail arrivate hanno interessato tematiche riferibili alla crisi economica che sta attraversando la nostra società riguardo i rimedi ai fini del recupero del credito nei confronti dei propri debitori, e nello specifico la possibilità o meno di poter pignorare il reddito di cittadinanza. Di seguito l’analisi dell’avvocato Oberdan Pantana sulla vicenda.
A tal proposito risulta utile analizzare la vicenda giudiziaria riguardante la richiesta di una moglie, titolare di un assegno mensile di 360 euro per il contributo al mantenimento delle due figlie minori, di ordinare al Ministero del lavoro e/o all'Inps, nella qualità di ente erogatore del reddito di cittadinanza percepito dal marito, di provvedere al pagamento diretto della cifra suddetta in suo favore, stante l'inadempimento del coniuge.
Richiesta che il Tribunale di Trani con l’Ordinanza del 20.01.2020 accoglie in quanto il giudice ritiene che il reddito di cittadinanza "possa essere utilizzato per i bisogni primari delle persone delle quali il titolare dell'assegno ha l'obbligo di prendersi cura, anche se non fa più parte dello stesso nucleo familiare" e perché la dottrina chiamata a esprimersi sulla pignorabilità di questa misura si è espressa favorevolmente, precisando che nel caso di specie non devono osservarsi i limiti contenuti nell'art. 545 c.p.c..
Il Tribunale nel provvedimento evidenzia le argomentazioni dottrinali a sostegno della pignorabilità:
- il reddito di cittadinanza è definito dalla legge come "misura fondamentale di politica attiva del lavoro a garanzia del diritto al lavoro, di contrasto alla povertà, alla disuguaglianza e all'esclusione sociale, nonché diretta a favorire il diritto all'informazione, all'istruzione, alla formazione e alla cultura attraverso politiche volte al sostegno economico e all'inserimento sociale dei soggetti a rischio di emarginazione nella società e nel mondo del lavoro;
- nel testo di legge non ci sono riferimenti alla natura alimentare del reddito di cittadinanza;
- le norme che prevedono limiti alla pignorabilità sono eccezionali rispetto al principio generale contenuto nell'art. 2740 c.c., che sancisce la responsabilità patrimoniale del debitore tenuto a rispondere dei propri debiti con tutti i suoi beni presenti e futuri;
- assenza di ragioni di ordine logico o giuridico, una volta ammessa la pignorabilità del reddito di cittadinanza, in grado di impedire di disporre l'ordine di pagamento diretto della misura in favore della richiedente;
- perché secondo la Cassazione la facoltà del Tribunale di ordinare il pagamento diretto dei redditi da lavoro del coniuge obbligato non è soggetto ai limiti di pignorabilità dello stipendio avendo, il mantenimento dei figli, funzione alimentare.
L'ordinanza, per giustificare la sua decisione, prima di tutto evidenzia che non ci sono ostacoli letterali alla pignorabilità del reddito di cittadinanza perché il testo di legge che lo disciplina, nulla dispone al riguardo.
In effetti è proprio così, il Dl n. 4/2019 non vieta né consente il pignoramento del reddito di cittadinanza.
L'altro aspetto interessante che merita un approfondimento è quello secondo cui, per la dottrina, il reddito di cittadinanza non è sottoposto ai limiti dell'art. 545 c.p.c., norma che contiene l'elenco dei crediti impignorabili e che, per la parte che interessa approfondire, prevede che:
"1. Non possono essere pignorati i crediti alimentari, tranne che per cause di alimenti, e sempre con l'autorizzazione del presidente del tribunale o di un giudice da lui delegato e per la parte dal medesimo determinata mediante decreto. 2. Non possono essere pignorati crediti aventi per oggetto sussidi di grazia o di sostentamento a persone comprese nell'elenco dei poveri, oppure sussidi dovuti per maternità, malattie o funerali da casse di assicurazione, da enti di assistenza o da istituti di beneficenza."
Appare evidente che la dottrina è giunta a considerare pignorabile il reddito di cittadinanza perché non considera tale misura come un sussidio in favore dei poveri, negandole anche la natura alimentare; difatti, per la dottrina il reddito di cittadinanza è una forma di politica attiva al lavoro e proprio per questo pignorabile.
A mettere in dubbio questa versione tuttavia c'è il dato letterale della norma che definisce il reddito di cittadinanza anche come una "misura di contrasto alla povertà"; trascurando questo dato si svilisce il significato più profondo e complesso del Reddito di cittadinanza, la cui misura, come ricordiamo, è stata stabilita partendo dal presupposto che, in base ai dati Istat, chi in Italia vive con meno di 780 euro al mese si trova al di sotto della soglia di povertà.
Il reddito di cittadinanza quindi non ha, in base al dato letterale della norma, solo natura di politica attiva, ma anche di contrasto alla povertà, elemento che, se può essere trascurato come nel caso di cui si è occupato il Tribunale di Trani, perché finalizzato a soddisfare bisogni primari come quello alimentare, merita un approfondimento se i crediti vantati presentano una diversa natura.
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In questa settimana, le numerose mail arrivate hanno interessato tematiche riferibili al mondo dello sport ed in particolare alla recente riforma del diritto sportivo con l’approvazione in data 24.11.2020 da parte del Consiglio dei Ministri di 5 dei 6 decreti legislativi in attuazione della Legge Delega n. 86/2019 in materia di riforma dell'ordinamento sportivo e di semplificazione del sistema sportivo.
Di seguito l’analisi dell’avvocato Oberdan Pantana su tale vicenda.
Mentre sulla Superlega Europea è scontro totale, dal 1° luglio 2022 le limitazioni alla libertà contrattuale dell’atleta, individuate come vincolo sportivo, sono eliminate; le Federazioni sportive nazionali possono dettare una disciplina transitoria che preveda la diminuzione progressiva della durata massima dello stesso. Decorso il termine di cui sopra il vincolo sportivo si intende abolito (art. 31 del D.lgs. 28.02.2021, n. 36).
La questione del vincolo sportivo è annosa, ha impegnato fiumi di inchiostro in dottrina e giurisprudenza, ma non è mai stata risolta e quindi il legislatore è finalmente intervenuto.
Il vincolo sportivo è quel rapporto giuridico che vincola, in conseguenza del tesseramento, un giocatore ad un club in forza del quale l’atleta si obbliga a svolgere la propria attività agonistica esclusivamente con la società con cui si tessera. L’obbligo di tesseramento annuale è stato fissato sino al compimento del 16esimo anno del giocatore e, fino ad oggi, il tesseramento annuale in ambito dilettante era previsto solo in favore dei ragazzi sotto i 14 anni. Dal 14esimo al 16esimo anno di età si poteva decidere di continuare a giocare presso la società di appartenenza con un vincolo annuale, tranne se si decideva, fin dal primo tesseramento successivo al 14esimo anno, di un vincolo pluriennale, la cui durata veniva fissata sino al termine della stagione in cui il ragazzo compiva 25 anni. Per il calcio bisogna fare riferimento alle NOIF - Norme Organizzative Interne della FIGC e, in particolare, all’art. 32 che disciplina i giovani dilettanti il quale così recita:
1. I calciatori, giovani, dal 14esimo anno di età anagraficamente compiuto possono assumere con la società della Lega Nazionale Dilettanti, per la quale sono già tesserati, vincolo di tesseramento sino al termine della stagione sportiva entro la quale abbiano anagraficamente compiuto il 25esimo anno di età acquisendo la qualifica di “giovani dilettanti”.
Appare evidente come il diritto fondamentale dell’atleta di svolgere liberamente l’attività agonistica in forma non professionistica sia gravemente compromesso dal vincolo sportivo, al quale egli si assoggetta per un tempo irragionevole con la famigerata sottoscrizione del “cartellino” che ne certifica la relazione con una società.
In dottrina si è sempre sostenuto che il vincolo sportivo per un tempo indeterminato o irragionevolmente lungo deve ritenersi nullo di diritto ex art. 1418 c.c. perché contrasta con i principi generali stabiliti dalla Carta Costituzionale, dall’art. 1 della Legge 23.03.1981, n. 91 secondo cui “l’esercizio dell’attività sportiva, si essa svolta in forma individuale o collettiva, sia in forma professionistica o dilettantistica, è libero”; sino ad oggi però il vincolo sportivo è stato sempre salvato sulla base della cd. “patrimonializzazione dell’atleta”.
Si è infatti sempre sostenuto che il vincolo sportivo trova la sua ragion d’essere nell’esigenza di evitare la dispersione del patrimonio sociale che, costituito dagli atleti tesserati, sarebbe l’unica fonte di sostegno dell’attività agonistica nelle associazioni dilettantistiche.
Così l’atleta è diventato una “res in commercio” come dimostra la persistente e diffusa speculazione economica di prestiti, compravendite di calciatori anche nelle piccole società.
Di sportivo non vi è nulla se non una mentalità che ha portato alla mercificazione delle prestazioni sportive. Finalmente il legislatore italiano è intervenuto abolendo il vincolo sportivo e disciplinando la materia nel senso che:
Le Federazioni Sportive Nazionali prevedono con proprio regolamento che, in caso di primo contratto di lavoro sportivo:
a) le società sportive professionistiche riconoscono un premio di formazione tecnica proporzionalmente suddiviso, secondo modalità e parametri che tengono conto della durata e del contenuto formativo del rapporto, tra le società sportive dilettantistiche presso le quali l'atleta ha svolto attività dilettantistica, amatoriale o giovanile ed in cui ha svolto il proprio percorso di formazione, ovvero tra le società sportive professionistiche presso le quali l'atleta ha svolto attività giovanile ed in cui ha svolto il proprio percorso di formazione;
b) le società sportive dilettantistiche riconoscono un premio di formazione tecnica proporzionalmente suddiviso, secondo modalità e parametri che tengono adeguatamente conto della durata e del contenuto formativo del rapporto, tra le società sportive dilettantistiche presso le quali l'atleta ha svolto attività amatoriale o giovanile ed in cui ha svolto il proprio percorso di formazione.
La misura del premio di cui al presente articolo è individuata dalle singole federazioni secondo modalità e parametri che tengano adeguatamente conto dell'età degli atleti, nonché della durata e del contenuto patrimoniale del rapporto tra questi ultimi e la società o associazione sportiva con la quale concludono il primo contratto di lavoro sportivo.
A mio giudizio l’abolizione del vincolo sportivo interpreta i principi costituzionali e non nuocerà al mondo dei dilettanti perché metterà fine solo alla mercificazione della prestazione sportiva. Capisco che è un cambio di prospettica Copernicano ma era tempo di arrivarci e ora tutti gli interpreti lo devono vivere con molta serenità di giudizio e di intenti.
D’altra parte in Europa il vincolo sportivo esiste ancora solo in Grecia e in Italia. Nato come salvaguardia per le società più piccole è diventato di fatto una fonte di guadagno e di ricatto impedendo la libertà individuale.
Di sicuro interesse, per completare il quadro, sono gli artt. 25, 26 e 29 con i quali vengono introdotte le figure dell’amatore sportivo e del lavoratore sportivo.
Rammento per l’amatore sportivo che oltre la soglia di € 10.000,00 le entrate diventano professionali per l’intero importo con necessità di inquadrare il rapporto come "lavoratore sportivo", definito come colui che "senza alcuna distinzione di genere e indipendentemente dal settore professionistico o dilettantistico, esercita l'attività sportiva verso un corrispettivo al di fuori delle prestazioni amatoriali", tramite un contratto di lavoro subordinato anche a termine non superiore ai 5 anni, autonomo o co.co.co con tutte le ricadute di natura tributaria e previdenziale conseguenti.
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In questa settimana, le numerose mail arrivate hanno interessato tematiche riferibili alla somministrazione del vaccino Covid-19 e nello specifico il profilo della responsabilità penale del personale sanitario addetto alla loro somministrazione. Di seguito le riflessioni sul tema dell’avvocato Oberdan Pantana.
Sin dai momenti nei quali le associazioni di categoria degli esercenti le professioni sanitarie ne avevano invocato l'introduzione, si era giunti alla conclusione che lo “scudo penale” per danni (o morte) cagionati dalla somministrazione del vaccino sarebbe stato, nella migliore delle ipotesi, un ritrovato normativo del tutto inutile. Intanto perché creare zone franche nel settore della tutela della salute è un'operazione in sé e per sé pericolosa, e poi in ragione della necessità – anzi – di rimarcare la delicatezza della fase di approccio medico-paziente antecedente alla vaccinazione, nonostante la spinta a correre il più possibile verso l'immunità di massa dell'intera popolazione nazionale. Sono indubbiamente due segmenti d'interesse quasi contrapposti: da un lato vaccinare pur di farlo, dall'altro lato scongiurare il rischio che la vaccinazione possa produrre conseguenze pregiudizievoli per chi vi si accosta. Non era nemmeno pensabile fare uso dello scudo penale per mandare esenti da responsabilità i sanitari nel caso in cui dovesse per ipotesi stabilirsi che uno dei prodotti somministrati fosse difettoso: in questo caso, già si diceva, farebbe comunque difetto la riferibilità soggettiva e oggettiva del fatto alla condotta dell'autore materiale della somministrazione; eppure uno scudo, o sarebbe forse il caso di dire uno scudetto – per le sue dimensioni ridotte e non per una qualche somiglianza col trofeo calcistico – è stato introdotto lo scorso primo aprile con il d.l. n. 44/2021.
Un solo articolo, il numero 3, dedicato dal decreto appena entrato in vigore al tema dello scudo penale, la cui portata è alquanto ristretta sia temporalmente, sia sul versante oggettivo.
Costruita secondo lo schema delle cause di non punibilità, l'esenzione da responsabilità riguarda, come si deduce dal richiamo degli articoli 589 e 590 c.p. sia la fattispecie di lesioni, sia quella di omicidio colposo; a questo punto però, non è chiara la ragione per la quale non si è rimandato alle condotte descritte nell'art. 590-sexies c.p., introdotto nel 2017 proprio per delimitare i confini della responsabilità colposa in ambito sanitario (anche in questa norma, come è noto, vi è al secondo comma una causa di esclusione della punibilità per imperizia, nel caso in cui le linee guida adatte al caso concreto siano rispettate). Siamo forse di fronte ad una svista del legislatore d'urgenza?
Lo scudo penale opera soltanto nel caso in cui l'evento lesivo o mortale sia stato cagionato dalla somministrazione di un vaccino anti-COVID; e qui si entra nell'argomento più dibattuto, che è appunto quello della ravvisabilità di un nesso eziologico tra la vaccinazione e la reazione avversa: inutile sottolineare che si tratta dell'aspetto più controverso, talvolta considerato con fredda rassegnazione come un male minore da annegare nella logica dei grandi numeri. Soprattutto è una questione di pressoché totale appannaggio degli accertamenti tecnici volta per volta necessari, con tutte le conseguenze in termini di univocità che ben possiamo immaginare.
La norma che manda esenti da responsabilità non ha una efficacia illimitata nel tempo: si riferisce espressamente alla campagna vaccinale straordinaria tutt'ora in atto e, in ragione di questa specifica indicazione, va escluso che – fatti i debiti scongiuri – dietro questo “scudo” ci si possa riparare nel corso di future, eventuali altre campagne di vaccinazione.
Andiamo alle condizioni oggettive che devono sussistere: occorre che l'uso del vaccino sia conforme alle indicazioni contenute nel provvedimento di autorizzazione al commercio e alle circolari pubblicate dal Ministero della Salute; è senz'altro la parte meno chiara della norma, la più oscura proprio perché generico e incondizionato è il richiamo a queste “indicazioni”, soprattutto non si specifica quale valore ad esse debba assegnarsi.
Sono assimilabili alle linee guida? Contengono specifiche prescrizioni che servono ad individuare, caso per caso o per categorie, le ipotesi in cui deve farsi utilizzo di questo o di quel vaccino? Continua a sussistere – come nel caso delle linee guida – il dovere del sanitario di discostarsi dalle indicazioni quando le circostanze del caso concreto lo richiedano? Dove inizia e dove termina il dovere di diligenza del medico che, prima di inoculare il vaccino, deve considerare queste “indicazioni”?
Tutti questi interrogativi non hanno risposta, e non possono nemmeno averne in termini preventivi. E' la riprova che quando si cerca di generalizzare ed astrarre una causa di non punibilità il migliore risultato che si riesce ad ottenere è quello di non dire nulla di concreto, ma di dirlo molto bene, lasciando soli però ancora una volta al loro destino i cittadini e gli stessi operatori sanitari.
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In questa settimana, le numerose mail arrivate hanno interessato tematiche riferibili alla condotta di chi utilizza l’identità digitale di un altro soggetto, sostituendosi a questo nel porre in essere le più disparate attività ;di seguito la risposta dell’avvocato Oberdan Pantana alla domanda posta da una lettrice di Porto Recanati che chiede: "a quali responsabilità va incontro chi utilizza per il proprio profilo su di un sito internet, una foto reperita tramite Google o Facebook appartenente ad un’altra persona?"
Assolutamente lecito iscriversi a un sito web destinato a favorire amicizie, relazioni e incontri, ma molto meno lecito, invece, utilizzare per il proprio profilo la foto di un’altra persona: questa azione, difatti, può costare una condanna penale per i reati di sostituzione di persona e violazione della privacy.
A tal proposito è la stessa Corte di Cassazione a ribadire che, “Integra il delitto di sostituzione di persona la condotta di colui che crea ed utilizza un profilo su un social network servendosi abusivamente dell’immagine di un diverso soggetto (e inconsapevole), in quanto idonea alla rappresentazione di un’identità digitale non corrispondente al soggetto che ne fa uso”.
Difatti, la descrizione di un profilo sul social network evidenzia sia il fine di vantaggio, consistente nell’agevolazione delle comunicazioni e degli scambi di contenuti in rete, sia il fine di danno per il terzo di cui è abusivamente usata l’immagine e comporta che gli utilizzatori del servizio vengano tratti in inganno sulla disponibilità della persona associata all’immagine a ricevere comunicazioni in alcuni casi anche a sfondo sentimentale o addirittura sessuale.
Allo stesso tempo, i Giudici della Cassazione precisano che, “Il reato di illecito trattamento dei dati personali è integrato dall’ostensione di dati personali del loro titolare ai frequentatori di un social network attraverso il loro inserimento, previa creazione di un falso profilo, sul relativo sito”, e “Il nocumento che ne deriva al titolare medesimo si identifica in un qualsiasi pregiudizio giuridicamente rilevante di natura patrimoniale o non patrimoniale subito dal soggetto cui si riferiscono i dati protetti oppure da terzi quale conseguenza dell’illecito trattamento”.
Alla luce di tali considerazioni, ed in risposta alla nostra lettrice, risulta corretto affermare che,“E’ ritenuto colpevole di sostituzione di persona ed illecito trattamento di dati personali chi utilizza abusivamente per il proprio profilo su un sito una foto reperita tramite Google o Facebook appartenente ad un’altra persona” (Corte di Cassazione, sez. V Penale, sentenza n. 12062/21, depositata il 30 marzo 2021).
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Questa settimana, le numerose mail arrivate hanno interessato principalmente la tematica riguardante il COVID-19 e nello specifico l’autocertificazione che deve essere redata per motivare l’uscita di casa in zona rossa. Ecco la risposta dell’avv. Oberdan Pantana, alla domanda posta da un lettore di Macerata che chiede: “Se nell’autocertificazione in quanto in zona rossa dichiaro il falso per uscire di casa commetto il reato di falso ideologico?
Il caso di specie ci porta subito a ricordare l'art. 13 della Costituzione, il quale prevede che, "Le misure restrittive della libertà personale possono essere adottate solo su atto motivato dall'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge”; perciò, alla luce del suddetto articolo della Costituzione un DPCM non può limitare la libertà personale perché norma regolamentare di grado secondario e non atto normativo con forza di legge.
L'art. 13 della Costituzione prevede inoltre una doppia riserva, una legislativa e una giurisdizionale: solo un provvedimento del giudice infatti può incidere sulla libertà personale di un soggetto, nei soli casi stabiliti dalla legge; così che, il DPCM trattandosi di fonti secondarie, regolamentari, non vi è nemmeno la necessità da parte di un giudice di sollevare la questione di legittimità costituzionale per violazione dell'art. 13 Costituzione da parte dei DPCM; il magistrato, quindi, deve solo procedere alla loro disapplicazione perché illegittimi per violazione di legge.
Come ha chiarito la Corte Costituzionale, "la libertà di circolazione riguarda i limiti di accesso a determinati luoghi, come ad esempio, l'affermato divieto di accedere ad alcune zone circoscritte che sarebbero infette ma giammai può comportare un obbligo di permanenza domiciliare; si tratta evidentemente di due libertà distinte, che non possono essere confuse, perché quando la libertà non riguarda i luoghi ma le persone si rientra nel campo della libertà tutelata dall'art. 13 della Costituzione.
Per quanto riguarda quindi il caso di specie, il DPCM del 08.03.2020 che prevede l'obbligo di compilare e sottoscrivere un'autocertificazione per motivare il proprio spostamento, risulta in totale contrasto con i principi sanciti da uno Stato di diritto.
Pertanto, in risposta al nostro lettore risulta corretto affermare che “Siccome la norma giuridica contenuta nel DPCM del 08.03.2020 che impone la compilazione e sottoscrizione della autocertificazione per motivare il proprio spostamento dalla propria abitazione è costituzionalmente illegittima e va disapplicata, non è configurabile il delitto di cui all’art. 483 c.p., e cioè il falso ideologico commesso dal privato in atto pubblico, nei confronti chi abbia dichiarato falsamente di trovarsi in una delle condizioni che consentivano gli spostamenti anche all’interno del Comune di residenza in base al medesimo DPCM dell'8 marzo 2020” (Tribunale Reggio Emilia, Sez. GIP-GUP, sentenza n. 54/21; depositata il 27.01.2021).
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Questa settimana, le numerose mail arrivate hanno interessato principalmente la tematica riguardante i rapporti affettivi interpersonali e, nello specifico, i diritti e doveri tra i conviventi di fatto. Ecco la risposta dell’avvocato Oberdan Pantana, alla domanda posta da un lettore di Macerata che chiede: “Quali sono i diritti e doveri tra i due partner nascenti dalla convivenza di fatto?"
La famiglia legittima, che trae origine da un atto formale (il matrimonio) con cui marito e moglie si obbligano ad una reciproca assistenza materiale e morale, si distingue dalla cosiddetta famiglia di fatto, in cui tali doveri sorgono spontaneamente per effetto della condotta di vita dei due partner; si tratta di una situazione di fatto che trova copertura costituzionale grazie all’art. 2 Cost., che tutela le formazioni sociali, ove ciascun individuo esplica la propria personalità.
La nozione di convivenza di fatto, che nel corso degli anni è stata oggetto sia di elaborazione giurisprudenziale che di interventi normativi discontinui, consiste nella relazione stabile tra due persone caratterizzata da un elemento soggettivo, l’affetto, e da un elemento oggettivo, la reciproca e spontanea assunzione di diritti ed obblighi.
A questa definizione, nel 2016, ha fatto seguito la nozione legale di convivenza di fatto con la legge n. 76/2016 (c.d. legge Cirinnà), con la quale è stata introdotta una disciplina organica della convivenza more uxorio: all’art.1, comma 36, ha definito i conviventi di fatto come due persone maggiorenni che, sebbene non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da unione civile, siano unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale.
Nonostante la legge Cirinnà, al comma 37 dell’unico articolo di cui è composta, richieda la dichiarazione anagrafica per l’accertamento della stabile convivenza, la giurisprudenza ritiene che ciò che conta sia il fatto materiale della convivenza, che può essere accertato in altro modo, anche in assenza di tale dichiarazione; pertanto, la legge n. 76/2016 si applica anche alle coppie che abbiano volontariamente omesso di procedere alla registrazione anagrafica.
Gli indicatori che rilevano ai fini dell’accertamento di un rapporto di convivenza sono plurimi; si pensi, per esempio, alla ricorrenza di un progetto di vita comune, alla prestazione di reciproca assistenza, alla compartecipazione di ciascuno dei conviventi alle spese comuni, all’esistenza di un conto corrente comune e, infine, alla coabitazione.
In merito a quest’ultimo indicatore, la Corte di Cassazione si è espressa con l’ordinanza n. 9178/2018 chiarendo che la coabitazione, indice che finora era stato considerato rilevante per l’esistenza di una famiglia di fatto, non è più un elemento imprescindibile, essendo diventato un indice meramente recessivo a fronte del mutato assetto della nostra società; la Suprema Corte, nella citata ordinanza, tra i fattori complici del suddetto mutamento annovera la crisi economica, la sempre maggiore facilità dei contatti telefonici e l’economicità dei trasporti.
La scelta del luogo di abitazione, infatti, spiega la Corte, non può essere sempre conforme alle scelte affettive delle persone, ma può essere necessitata dalle circostanze economiche; così come la ricerca di un lavoro può portare l’individuo a spostarsi in un luogo diverso da quello in cui risiede il proprio centro affettivo e a trascorrervi gran parte della settimana o del mese: non per questo si può dire che venga meno la famiglia.
Nonostante debba escludersi un’applicazione per analogia delle norme dettate specificamente per la famiglia legittima, al convivente more uxorio, in alcuni casi, sono riconosciuti i medesimi diritti che spettano a chi possiede lo status di coniuge.
Innanzitutto, al comma 38 della legge Cirinnà è prevista l’equiparazione del convivente al coniuge nei casi stabiliti dall’ordinamento penitenziario, tra i quali assume un certo rilievo il diritto di visita; i detenuti, infatti, hanno il diritto di avere dei colloqui con i familiari, per tali intendendosi non solo il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado, ma anche il convivente, indipendentemente dal sesso.
Oltre a ciò, in caso di malattia o ricovero di uno dei conviventi, il comma 39 della legge citata prevede che il partner abbia il diritto di visita e possa accedere alle informazioni personali riguardanti il convivente, secondo le regole di organizzazione delle strutture ospedaliere previste per i coniugi e gli altri familiari.
Il convivente, inoltre, ai sensi del comma 48 della legge Cirinnà, può essere nominato amministratore di sostegno del partner infermo oppure suo curatore o tutore qualora quest’ultimo venga dichiarato inabilitato o interdetto. II comma 65 della legge n. 76/2016, infine, prevede che in caso di cessazione della convivenza di fatto, il giudice stabilisca il diritto del convivente di ricevere gli alimenti qualora versi in stato di bisogno e non sia in grado di provvedere al proprio mantenimento; gli alimenti sono assegnati per un periodo proporzionale alla durata della convivenza e in rapporto alle possibilità dell’alimentante.
Si tratta di un diritto ad una prestazione di tipo strettamente alimentare, che si differenzia sia dall’assegno di mantenimento a favore del coniuge separato sia dall’assegno divorzile.
Da ultimo, ai sensi dell’art. 199, comma 3, lett. a), c.p.p., il convivente dell’imputato in un processo penale ha il diritto di astenersi dal testimoniare.
Per quanto riguarda, invece, i diritti del convivente superstite, il comma 42 della legge n. 76/2016, prevede che in caso di morte del proprietario della casa di comune residenza il convivente superstite abbia il diritto di abitarvi ancora per due anni o per un periodo pari alla convivenza se superiore ai due anni, e comunque non oltre i cinque anni; tale diritto viene meno qualora il convivente superstite contragga matrimonio o si unisca civilmente ad altra persona ovvero in caso di nuova convivenza di fatto.
Il comma 44, inoltre, prevede il diritto del convivente a subentrare nel contratto di locazione della casa di comune residenza intestato all’altro convivente, in caso di morte di quest’ultimo.
È altresì prevista la risarcibilità del danno da perdita del convivente derivante dal fatto illecito di un terzo; invero, il comma 49 della legge Cirinnà prevede che nell’individuazione del danno risarcibile vengano applicati i medesimi criteri individuati per il risarcimento del coniuge superstite.
Al convivente spetta, dunque, in concorso con i familiari della vittima, il risarcimento del danno patrimoniale, commisurato ai contributi per il mantenimento dovuti o fondatamente attesi per il futuro e venuti a mancare in seguito all’uccisione, oltre che il risarcimento del danno non patrimoniale, consistente nel dolore derivante dalla perdita del partner.
Infine, in materia di successione per causa di morte, il convivente more uxorio del defunto non è contemplato tra gli eredi legittimi, ossia tra coloro che possono succedere ex lege qualora il de cuius non abbia redatto il testamento; la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 310/1989 ha negato l’illegittimità di tale esclusione e con la legge 76/2016 la situazione non è mutata, infatti tuttora non sono previsti diritti successori ex lege a favore del convivente.
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Torna, come ogni domenica, la rubrica curata dall’avv. Oberdan Pantana, “Chiedilo all'avvocato”.
Questa settimana, le numerose mail arrivate hanno interessato principalmente la tematica riguardante l’infortunio sul lavoro del dipendente e la responsabilità di tale evento. Ecco la risposta dell’avv. Oberdan Pantana, alla domanda posta da una lettrice di Morrovalle che chiede: “In caso di infortunio sul lavoro del dipendente quando l’azienda risulta responsabile?"
Bisogna innanzitutto far chiarezza sul fatto che, la vittima di un infortunio sul lavoro risulta esclusivamente responsabile solamente in una circostanza, ovvero, quando abbia tenuto un “contegno abnorme, inopinabile ed esorbitante rispetto al procedimento lavorativo e alle direttive ricevute” (così, tra le altre, Cass. Civ. Sentenza n. 19494 del 10/09/2009), secondo il principio che il datore di lavoro risponde dei rischi professionali propri (vale a dire insiti nello svolgimento dell’attività lavorativa) e di quelli impropri (cioè derivanti da attività connesse a quella lavorativa), ma non di quelli totalmente scollegati dalla prestazione che il lavoratore rende in quanto tale (cd. rischio elettivo). Perché sussista il rischio elettivo, dunque, occorrono tre elementi concorrenti: 1) un atto del lavoratore volontario ed arbitrario, ossia illogico ed estraneo alle finalità produttive; 2) la direzione di tale atto alla soddisfazione di impulsi meramente personali; 3) la mancanza di nesso di derivazione con lo svolgimento dell’attività lavorativa. Difatti, la norma di riferimento è evidentemente l’art. 1227, comma 1, del codice civile, secondo la quale, “Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono derivate”, che peraltro va bilanciata, in ambito giuslavoristico, con il potere di direzione e controllo del datore di lavoro, unitamente al dovere di salvaguardare l’incolumità dei lavoratori. Conseguentemente, anche in ipotesi di condotta imprudente del lavoratore va escluso il concorso di colpa a carico dello stesso in tre ipotesi: a) se l’infortunio sia stato causato dalla puntuale esecuzione degli ordini ricevuti dal datore di lavoro (in questo caso l’imprudenza del lavoratore degrada a mera “occasione” dell’infortunio); b) se l’infortunio sia avvenuto a causa della organizzazione stessa del ciclo lavorativo, impostata con modalità contrarie alle norme finalizzate alla prevenzione degli infortuni, o comunque contraria ad elementari regole di prudenza; c) se l’infortunio sia avvenuto a causa di una carenza di formazione od informazione del lavoratore, ascrivibile al datore di lavoro.
Pertanto, in risposta alla domanda della nostra lettrice si può affermare che, “Nel caso di infortunio sul lavoro, è responsabile l’azienda, tanto da escludersi la sussistenza di un concorso di colpa della vittima, ai sensi dell’art 1227, comma 1, c.c., quando risulti che il datore di lavoro abbia mancato di adottare le prescritte misure di sicurezza; oppure abbia egli stesso impartito l’ordine, nell’esecuzione puntuale del quale si sia verificato l’infortunio; o ancora abbia trascurato di fornire al lavoratore infortunato una adeguata formazione ed informazione sui rischi lavorativi, ricorrendo, in tali ipotesi, l’eventuale condotta imprudente della vittima degradata a mera occasione dell’infortunio, ed è perciò giuridicamente irrilevante (Cass. Civ., Sez. VI, ordinanza n. 8988/20; depositata il 15 maggio).
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Questa settimana le numerose mail arrivate hanno interessato principalmente la tematica riguardante le condotte truffaldine molto di moda in questo periodo adottate addirittura con sfondo sentimentale. Ecco la risposta dell'avvocato Pantana alla domanda posta da un lettore di Civitanova Marche che chiede: “A quali responsabilità può incorrere colei che tramite l’inganno sentimentale porta alla diminuzione fraudolenta del patrimonio della vittima innamorata?”
Il caso di specie ci offre la possibilità di fare chiarezza riguardo ad una problematica oggi purtroppo ricorrente quella della truffa dei sentimenti dalle conseguenze doppiamente devastanti.
Il meccanismo spesso adottato è quello della creazione da parte del soggetto/i agente/i di un profilo “Facebook” falso, apparentemente riconducibile ad un'avvenente donna, la cui immagine fotografica (“rubata” dalla rete) svolge il ruolo di specchietto per le allodole; il malcapitato, scelto “ad hoc”, quale persona oberata dal proprio pesante fardello di solitudine ed ammaliata dalle fattezze conturbanti della donna, abbocca: inizia così uno scambio epistolare i cui toni, progressivamente e sapientemente proiettati verso una possibile futura relazione sentimentale ottengono l'effetto seduttivo di calamitare la vittima.
A fare da sfondo panoramico a tutta la vicenda non può mancare una storia strappalacrime: la bella, e rigorosamente povera, è costretta a lavorare come badante all'estero, presso una famiglia che non le dà nemmeno da mangiare; nemmeno a dirlo la stessa è gravemente malata e necessita sia di conforto morale, sia soprattutto di quello materiale: viveri e medicine costano cari.
L'escalation del raggiro è in costante ascesa: all'inizio le somme di denaro canalizzate sono di modesta entità, poi diventano progressivamente più consistenti. L'emungimento del patrimonio della vittima, obnubilata da un amore unilateralmente nutrito senza riserve, ammonta a diverse centinaia di migliaia di euro; sarà soltanto in seguito al prosciugamento del conto corrente che la vittima – destinataria anche di pretese estorsive successive al rifiuto di continuare a versare denaro – aprirà gli occhi sulla realtà e troverà la forza e il coraggio di denunciare l'accaduto.
Ecco qua che l'autonomia concettuale della “romantic scam” è figlia dell'elaborazione giurisprudenziale della fattispecie-base di truffa, adattata alla peculiare modalità con cui la stessa viene perfezionata; a dotarla di una propria precisa identità è principalmente l'utilizzo dell'inganno sentimentale, che assume rilievo determinante in quanto rappresenta l'innesco dal quale – in forza della falsa rappresentazione della realtà (cioè l'inesistente coinvolgimento emotivo) – discende l'induzione in errore nel soggetto passivo.
Quest'ultimo viene così determinato a compiere atti di disposizione patrimoniale che altrimenti non avrebbe effettuato; come si vede, la concatenazione causale è rigorosamente orientata secondo lo schema – contenuto nella norma incriminatrice della truffa – che pone l'atto di disposizione patrimoniale quale conseguente logico-causale dell'attività ingannatoria.
Per tali ragioni, in risposta al nostro lettore, risulta corretto affermare che,“ Fingere di amare una persona al fine di ottenere un vantaggio patrimoniale configura il reato di truffa, in quanto la c.d. “truffa romantica” - o romantic scam – si connota per il fatto che la manifestazione menzognera operata dal soggetto agente circa i propri sentimenti, apparentemente nutriti nei confronti della vittima, opera sulla psiche di quest'ultima inducendola a compiere, in conseguenza dell'inganno, atti di disposizione patrimoniale a favore del soggetto attivo del reato (Tribunale di Catania, sez. I Penale, sentenza n. 3562/21).
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Questa settimana le numerose mail arrivate hanno interessato principalmente la tematica riguardante gli indebiti pensionistici. Ecco la risposta dell'avvocato Pantana alla domanda posta da una lettrice di Macerata che chiede: “Può l’INPS richiedere le somme erogate in eccesso?”
Il caso di specie ci offre la possibilità di fare chiarezza riguardo ad una problematica che tocca tutte le persone o meglio i pensionati che non si aspettano di ricevere una comunicazione dell'INPS che li informa di aver contratto un debito con l'Istituto di Previdenza Sociale.
La comunicazione inviata dall'Inps ha per oggetto “Accertamento somme indebitamente percepite su pensione” e informa il pensionato che sarebbero state corrisposte quote non spettanti in quanto l’ammontare dei redditi era superiore ai limiti previsti dalla legge; difatti, spesso accade che l'Ente richieda, anche a distanza di anni, la restituzione di pensioni arretrate erroneamente corrisposte.
In caso di titolo definitivo, è doveroso distinguere tra errore da parte dell'INPS e errore da parte del pensionato.
In particolare, se l'errore dipende dall'INPS, l'indebito diventa irripetibile, vale a dire l'Inps non potrà più chiedere indietro la restituzione degli importi erogati per errore in eccesso.
Va rilevato come secondo l'art. 52, co. 2, L. n. 88/1986, qualora siano state riscosse rate di pensione risultanti non dovute, l'Ente non può richiedere il recupero delle somme corrisposte, salvo che l'indebita percezione sia dovuta a dolo del pensionato. Tale principio è stato ribadito dall'art. 13 L. n. 412/1991, norma di interpretazione autentica dell'articolo appena menzionato.
Il pensionato, per liberarsi dal debito, dovrà provare di aver prontamente comunicato le variazioni reddituali. A questo punto se l'INPS non si attiva, mediante le verifiche annuali, entro il 31 dicembre dell'anno successivo o a partire dalla data di effettiva conoscibilità dei redditi comunicati dal pensionato, l'INPS incorrerà nella decadenza prevista dalla legge, impedendogli così di poter azionare la richiesta di ripetizione nei confronti del pensionato.
Mentre, se l’errore è del pensionato, ovvero un’omissione, una sorta di colpa che viene attribuita al pensionato per non aver comunicato nei tempi o modi le variazioni reddituali, in questo caso, l'Ente, se dimostra che il pensionato non ha comunicato alcuna informazione e vi sono state delle variazioni reddituali, ha la possibilità di richiedere queste somme entro 10 anni dalla comunicazione in cui chiede la restituzione delle somme (Circolare INPS n. 47 del 16.03.2018, in particolare, par. 8.1). Ad esempio: comunicazione dell'INPS del 2020, la stessa potrebbe chiedere la restituzione degli importi fino al 2010.
Per tali ragioni, in risposta alla nostra lettrice, risulta corretto affermare che,“Le pensioni possono essere in ogni momento rettificate dagli enti erogatori in caso di errore di qualsiasi natura commesso in sede di attribuzione o di erogazione della pensione, ma non si fa luogo al recupero delle somme corrisposte, salvo che l'indebita prestazione sia dovuta a dolo dell'interessato” (Corte di Cassazione, Sez. Lav., Sent. n. 482/2017).
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Questa settimana, le numerose mail arrivate hanno interessato principalmente la tematica riguardante le contestazioni sull’eccessiva entità dei consumi fatturati dai relativi fornitori ai singoli utenti. Ecco la risposta dell’avvocato Pantana alla domanda posta da un lettore di Loro Piceno che chiede: “E’ possibile contestare una bolletta dai consumi eccessivi per malfunzionamento del contatore?”
Il caso di specie ci offre la possibilità di fare chiarezza riguardo ad una tipologia di contestazione sempre più frequente da parte degli utenti.
La Suprema Corte, recentemente investita della questione inerente proprio la contestazione dei consumi fatturati per malfunzionamento del contatore, ha innanzitutto precisato che, il fornitore, per dar prova della correttezza degli importi richiesti, non può limitarsi esclusivamente a produrre il contratto di fornitura e le fatture; allo stesso tempo, però, va tenuto conto del fatto che il contatore è stato accettato da entrambi i contraenti come strumento di contabilizzazione dei consumi, per cui, se la pretesa creditoria contestata si fonda proprio su misurazioni ritenute anomale dall’utente, ricadrà su quest’ultimo l’onere di dedurre la circostanza che tale anomalia sia dovuta a cause a lui non imputabili quali, ad esempio, il malfunzionamento del contatore.
Tuttavia, secondo la Suprema Corte, va considerato anche che tali disfunzioni dipendono per lo più da guasti occulti o che comportano verifiche tecniche che l’utente non è in grado di eseguire, poiché sprovvisto delle necessarie competenze tecniche (sentenza n.13605/2019); pertanto, concludeva la Corte, è necessario fare riferimento ad una serie articolata di criteri di riparto dell’onere probatorio, che ricadono su entrambi i soggetti.
Per tali ragioni, in risposta al nostro lettore, risulta corretto affermare che: “Se l’utente, che sia un’impresa o un nucleo familiare, contesta i consumi che gli vengono addebitati nelle fatture, ritenendoli non veritieri, a causa del malfunzionamento del contatore, ricade su di lui sia l’onere di contestare il detto malfunzionamento, che di dimostrare la reale entità dei consumi effettuati, eventualmente facendo riferimento a quelli rilevati in periodi analoghi a quello considerato nei quali egli ha normalmente svolto la sua abituale attività; al gestore spetta, invece, l’onere di dimostrare il regolare funzionamento del contatore (Corte di Cassazione, sez. VI Civile - 3, ordinanza n. 297/20; depositata il 9 gennaio 2020).
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In questa settimana, le numerose mail arrivate hanno interessato principalmente le vicende riguardanti il protocollo da seguire nell’esercizio dell’attività sportiva fino ad arrivare al caso specifico della partita non giocata tra Juventus-Napoli del posticipo della terza giornata di andata del campionato di calcio di Serie A. Di seguito l’analisi dell’avvocato Pantana in merito al risvolto giudiziario della partita Juventus-Napoli.
È la vigilia della sfida valida per la 3^ giornata di Serie A, sabato che registra la mancata partenza del Napoli destinazione Torino. Per decisione dell'Azienda Sanitaria Locale del capoluogo campano, il viaggio degli azzurri viene bloccato dopo l'ordine di rimanere in "isolamento fiduciario per 14 giorni dopo la data dell'ultima esposizione con il caso positivo in oggetto (1 ottobre)" e di comunicare il domicilio presso il quale verrà effettuato l'isolamento. Tutto inizia dopo la notizia della positività di Elmas, di 24 ore successiva a quella di Zielinski e di un membro dello staff (riscontrate venerdì 2 ottobre). Secondo il parere dell'Asl di Napoli, è troppo pericoloso far spostare un così alto numero di potenziali positivi, entrati in stretto contatto coi primi due positivi del Napoli e a soli 6 giorni dalla partita contro il Genoa, che nei giorni seguenti al match del San Paolo aveva fatto registrare ben 22 casi di positività (19 giocatori e 3 dello staff). Assenza determinata quindi da un'autorità locale, ma per la Lega Serie A il match resta programmato per domenica 4 ottobre così come annunciato dalla Juventus attraverso un comunicato: il club bianconero anticipa che si presenterà allo stadio per scendere regolarmente in campo. Da ricordare come le norme pubblicate dalla Lega Serie A, il 2 ottobre precedente in un comunicato ufficiale, affermano che se una squadra ha almeno 13 giocatori negativi e dunque disponibili (compreso un portiere) e non si presenta, rimedierà una sconfitta a tavolino per 3-0.
Il 14 ottobre arriva la decisione del giudice sportivo: 0-3 a tavolino per il Napoli e 1 punto di penalizzazione per il club campano, con la seguente motivazione: "Gli atti delle Aziende sanitarie delineano un quadro che non appare al Giudice affatto incompatibile con l'applicazione delle norme specifiche dell'apposito Protocollo sanitario FIGC e quindi con la possibilità di disputare l'incontro di calcio programmato a Torino". Il giudice ha deciso sulla mancata presenza del Napoli a Torino e sulle "cause di forza maggiore" rivendicate dal Napoli, applicando l'articolo 10 della giustizia sportiva (giudicata assente la "fattispecie della forza maggiore").
Fissata per il 9 novembre, la sentenza della Corte d'Appello Federale (ovvero il secondo grado di giudizio): respinto il ricorso del Napoli e confermato il 3-0 a tavolino per la Juve (con un punto di penalizzazione a carico degli azzurri). La motivazione: "Contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, la Società ricorrente non si è trovata affatto nella impossibilità oggettiva di disputare il predetto incontro, avendo, invece, indirizzato, in modo volontario e preordinato, la propria condotta nei giorni antecedenti all'incontro nel senso di non disputare lo stesso, con palese violazione dei fondamentali principi sui quali si basa l'ordinamento sportivo, ovvero la lealtà, la correttezza e la probità". E ancora: "Il fine ultimo dell'ordinamento sportivo è quello di valorizzare il merito sportivo, la lealtà, la probità e il sano agonismo. Tale principio non risulta essere stato rispettato, nel caso di specie, dalla Società ricorrente (Napoli), il cui comportamento nei giorni antecedenti Juventus-Napoli, risulta teso a precostituirsi, per così dire, un 'alibi' per non giocare quella partita. La mancata disputa non è dipesa da una causa di forza maggiore bensì da una scelta volontaria, se non addirittura preordinata.
Infine, annullato senza rinvio è la formula con la quale il Collegio di Garanzia del Coni (ovvero il terzo grado di giudizio) ha accolto il ricorso del Napoli contro la Figc e le sentenze che infliggevano lo 0-3 a tavolino e un punto di penalizzazione al club partenopeo per non essersi presentato a Torino per la gara con la Juve dello scorso 4 ottobre. La decisione di fatto cancella il risultato a tavolino e il punto di penalizzazione alla squadra azzurra, che dunque sale a quota 24 punti raggiungendo la Roma al quarto posto. Come conseguenza, inoltre, la Juve perde i 3 punti della vittoria a tavolino, scivolando anche lei a 24 in attesa di recuperare la partita contro il Napoli.
Tale vicenda, sotto il profilo giuridico, ruota intorno all'interpretazione dell'art. 55 N.O.I.F., il quale disciplina i casi di mancata partecipazione alla gara per causa di forza maggiore. Il primo comma prevede che "Le squadre che non si presentano in campo nel termine di cui all'art. 54, comma 2, sono considerate rinunciatarie alla gara con le conseguenze previste dall'art. 53, salvo che non dimostrino la sussistenza di una causa di forza maggiore.". Mentre il secondo comma statuisce che la declaratoria della sussistenza della causa di forza maggiore compete al Giudice Sportivo in prima istanza e alla Corte Sportiva d'Appello in seconda e ultima istanza. L'art 55 delle NOIF (norme organizzative interno federali) stabiliscono la mancata partecipazione alla gara per forza maggiore. Ovvero la dottrina, per forza maggiore si intende, ogni forza esterna contro la quale il soggetto non può resistere e che lo determina, contro la sua volontà ed in modo "inevitabile", al compimento di un'azione(C.S.A. UU, DEL 15/1/18) In buona sostanza se una società dimostra di aver fatto di tutto quanto in proprio potere per disputare la gara(in questo caso si dimostra aver seguito i protocolli sanitari antecedenti alla gara), nessun giudice sportivo potrà mai condannarla alla punizione sportiva della perdita della gara! E invero, ove la società avesse deciso di partire il giorno 3 ottobre per raggiungere il luogo dell'incontro, avrebbe violato proprio le disposizioni che l'autorità sanitaria avrebbe meglio specificato il giorno seguente, con il risultato di non poter ugualmente giocare la partita e di aver anche aggravato il rischio di diffusione della pandemia sul territorio nazionale, non potendosi peraltro escludersi - dato il carattere volontario e consapevole della condotta - l'insorgenza di ulteriori profili di responsabilità, anche penali.
Tali considerazioni, trasposte sul piano giuridico, conducono ad escludere una responsabilità della parte asseritamente inadempiente, non solo e non tanto sotto il profilo della sussistenza di una causa di forza maggiore, ma in base al diverso principio dell'inesigibilità ex fide bona, avendo tenuto la SSC Napoli un atteggiamento improntato a diligenza e orientato sulla base degli elementi di fatto (e di diritto) nella propria sfera di conoscenza. In sintesi, la condotta della SSC Napoli non appare passibile di sanzione ai sensi dell'art. 53 N.O.I.F. e dei richiamati principi di origine civilistica. Pertanto la sentenza del Collegio di Garanzia sicuramente ha applicato i principi sopra richiamati, pur esprimendo dubbi sulla sua competenza a decidere in materia di sanzioni disciplinari. In data 07.01.2021 le Sezioni Unite del Collegio di Garanzia del Coni hanno depositato le motivazioni della sentenza del 22.12.2020, nelle quali si legge che le decisioni dei giudici di primo e secondo grado non hanno tenuto conto del sistema legislativo emergenziale e della gerarchia delle fonti. Il Napoli ha applicato il protocollo FIGC vigente all'epoca dei fatti, che rimandava la decisione alla competenza, in caso di positività, all'ASP territorialmente competente.
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In questa settimana, le numerose mail arrivate hanno interessato principalmente le controversie che possono insorgere tra cittadino ed Azienda Sanitaria Unica Regionale, in particolare quando la stessa viene meno ai propri doveri. Di seguito la risposta dell’avvocato Pantana alla domanda posta da un nostro lettore di Civitanova Marche, che chiede: “Nel caso in cui sono costretto a rivolgermi ad una struttura sanitaria privata non convenzionata, posso chiedere il rimborso delle relative spese all’Asur?
Il caso di specie ci offre la possibilità di fare chiarezza riguardo ai controversi rapporti tra cittadino ed Asur riguardo alla tempestività delle cure mediche non rimandabili. A tal proposito è utile riportare una recente sentenza di merito secondo la quale, “Il paziente che si rivolge ad una struttura sanitaria privata, non convenzionata con il sistema sanitario nazionale, ha diritto al rimborso delle spese mediche se il ricovero è stato effettuato in stato di urgenza e necessità”, il tutto accertato sulla base dei presupposti richiesti dalla disciplina dettata in materia sanitaria dal D. Lgs. n. 502/1992. Ed invero, il D. Lgs. n. 502/92, in particolare l'art. 1, stabilisce che il Servizio sanitario nazionale assicura, attraverso risorse pubbliche, i livelli essenziali di assistenza nel rispetto dei principi della dignità della persona umana, del bisogno di salute, dell'equità nell'accesso all'assistenza, della qualità delle cure e della loro appropriatezza riguardo alle specifiche esigenze e prevede che siano posti a carico del Servizio sanitario le prestazioni sanitarie che presentano, per specifiche condizioni cliniche o di rischio, evidenze scientifiche di un significativo beneficio in termini di salute, a livello individuale o collettivo, a fronte delle risorse impiegate. Tenuto conto di ciò, l’elemento essenziale di discrimine nel riconoscere o meno l'insorgenza del diritto soggettivo al rimborso delle suddette spese da parte della Azienda Sanitaria territorialmente competente è l'effettiva ricorrenza di una comprovata situazione, non soltanto di pericolo di vita o di rischio di aggravamento della malattia per l'assistito, ma anche di impossibilità per la struttura pubblica convenzionata di offrire a costui l'intervento o la cura nei tempi e modi utili, alla luce delle conoscenze medico - scientifiche. Pertanto, l’urgenza ed indifferibilità dell'intervento terapeutico da un lato, ed impossibilità per la struttura pubblica di approntare in modo tempestivo tale intervento dall'altro, costituiscono vere e proprie condizioni legislativamente imposte per il riconoscimento del diritto soggettivo al rimborso da parte del SSN delle spese sanitarie sostenute in regime di assistenza non convenzionata.
Ebbene, in risposta al nostro lettore risulta corretto affermare che, “Sussistono i presupposti per il riconoscimento del diritto al rimborso delle spese mediche affrontate dal paziente da parte dell’Asur quando tale intervento è caratterizzato da un’effettiva situazione di urgenza e lo stesso risulta adeguato perché migliorativo delle condizioni fisiche della ricorrente e della sua aspettativa di vita, sempreché il Servizio sanitario nazionale non poteva offrire in tali tempi l'assistenza specializzata richiesta per l'esecuzione dei trattamenti terapeutici” (Tribunale di Brindisi, sentenza n. 1059/2020).
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