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Emergenza Coronavirus e responsabilità penale dei sanitari: necessario un intervento normativo?

di Picchio News

19/07/2020 10:06

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Torna, come ogni domenica, la rubrica curata dall’avv. Oberdan Pantana, “Chiedilo all'avvocato”.

Questa settimana, le numerose mail arrivate hanno interessato maggiormente il tema della responsabilità penale dei sanitari anche in riferimento allo stato emergenziale da COVID-19 . In risposta alle domande dei nostri lettori, ecco di seguito l’analisi dell’avv. Oberdan Pantana.

L'emergenza sanitaria sta ponendo numerose questioni penali, come quella delle responsabilità per la violazione della c.d. quarantena, ovvero per le dichiarazioni false nelle c.d. autocertificazione, ovvero per più gravi reati di epidemia o altri delitti contro la persona (omicidio e lesioni, dolose o colpose).

Nel quadro della medesima emergenza sanitaria, già si riscontra il problema delle eventuali responsabilità penali dei sanitari, oggi maggiormente esposti nella loro incolumità, ma che potrebbero essere travolti dall'onda emotiva di coloro che hanno perso il loro cari, tenendo conto delle circostanze in cui hanno dovuto operare rappresentate, tra le altre, dal limite delle risorse disponibili tanto strutturali e organizzativi (numero di posti letto, disponibilità di farmaci e tecnologie), quanto soggettivi (presenza di personale medico ed infermieristico in numero sufficiente e con requisiti di specifica competenza e conseguente effettuazione di turni di lavoro massacranti).

Il problema si collega alla discussione generale riguardo alla responsabilità del sanitario alla luce degli ultimi interventi legislativi specifici, quali  il decreto legge n. 158/2012 convertito con modifiche con L. n. 189/2012, c.d. “Decreto Balduzzi”, nel quale veniva previsto che, “l'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve, fermo l'obbligo del risarcimento per fatto illecito di cui all’art. 2043 c.c.”. 

I legislatore assegnava, dunque, alle linee guida purché accreditate dalla comunità scientifica, il compito di circoscrivere l'area di rilevanza penale dei comportamenti colposi e di orientare, ex post, i giudici nella valutazione dei comportamenti del medico, in quanto l'osservanza da parte del sanitario delle linee guida limitava infatti il rimprovero penale ai soli casi di colpa grave, quelli nei quali sia cioè riscontrabile «una macroscopica violazione delle regole cautelari, essendo ad esempio immediatamente riconoscibile da parte del sanitario la necessità di discostarsi in quel caso dalle linee guida o comunque di non limitarsi alla loro mera, meccanica osservanza» (C. Fiore- S. Fiore, Diritto penale, cit., 300 ss.).

Pochi anni dopo, la legge c.d. “Gelli Bianco” (L. 8 marzo 2017,n. 24), ha nuovamente innovato la disciplina, introducendo l'art. 590-sexies c.p., secondo cui: «1. Se i fatti di cui agli artt. 589 (omicidio colposo) e 590 (lesioni personali colpose) sono commessi nell'esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma. 2. Qualora l'evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge, ovvero in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alla specificità del caso concreto».

Ma, a tal proposito, la molteplicità delle possibili opzioni interpretative, ha ben presto prodotto un quadro giurisprudenziale molto contrastato e dunque richiesto l'inevitabile intervento delle Sezioni Unite della Suprema Corte, avvenuto l’anno successivo dall’entrata in vigore della riforma, le quali hanno reintrodotto la distinzione tra colpa lieve e colpa grave, con la seguente previsione: “in caso di colpa grave, anche in presenza di tutti gli altri requisiti richiesti dalla norma, non si applichi la causa di non punibilità” (Cass. pen., Sez. Un., 21 dicembre 2017, n. 8770).

Secondo i giudici del Supremo Collegio, infatti, sulla base della norma, da intendersi come introduttiva di una causa di esclusione della punibilità per fatti di cui agli artt. 589 e 590 c.p., «l'esercente la professione sanitaria risponde a titolo di colpa, per morte o lesioni personali derivanti dall'esercizio di attività medico-chirurgica: a) se l'evento si è verificato per colpa (anche 'lieve') da negligenza o imprudenza; b) se l'evento si è verificato per colpa (anche 'lieve') da imperizia quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle linee-guida o dalle buone pratiche clinico-assistenziali; c) se l'evento si è verificato per colpa (anche 'lieve') da imperizia nella individuazione e nella scelta delle linee guida o di buone pratiche clinico-assistenziali non adeguate alla specificità del caso concreto; d) se l'evento si è verificato per colpa 'grave' da imperizia nell'esecuzione di raccomandazioni di linee-guida o buone pratiche clinico-assistenziali adeguate, tenendo conto del grado di rischio da gestire e delle speciali difficoltà dell'atto medico» (Cass. pen., Sez. Un., 21 dicembre 2017, n. 8770).

Dunque, a ben vedere, nessuna delle condizioni richieste dall'art. 590-sexies c.p. ai fini dell'esonero da responsabilità può ritenersi allora conforme alle specificità dell'emergenza Covid-19, tanto dal punto di vista della certezza scientifica che si riverbera sia nell'assenza di linee-guida certificate, quanto nella mancanza di buone pratiche clinico-assistenziali, vista la novità della patologia e la sostanziale mancanza, allo stato, di evidenze terapeutiche, quanto della capacità organizzativa e gestionale in relazione all'elevato numero di contagiati bisognosi di cure per le sopra evidenziate difficoltà connesse alla carenza di posti di terapia intensiva e di sufficiente personale medico-infermieristico specializzato.

 Alla luce del quadro delineato, si potrebbe, allora, far leva sulla c.d. misura soggettiva della colpa in chiave limitativa delle responsabilità penale del medico.

Ed invero, una volta stabilita l'esistenza di una condotta oggettivamente contraria alla diligenza richiesta (misura oggettiva della colpa) che si presenti con la caratteristica struttura psicologica della colpa (cosciente o incosciente), è però «necessario, perché si possa muovere al soggetto un addebito di colpa, stabilire la concreta esigibilità della regola di condotta violata, da parte del singolo e specifico autore (misura soggettiva della colpa)» (C. Fiore- S. Fiore, Diritto penale, cit., 300 ss.).

L'accertamento della concreta esigibilità da parte del singolo autore costituisce, infatti, un ulteriore presupposto dell'imputazione soggettiva a titolo di colpa, in quanto introduce l'eventualità di uno scarto fra i limiti oggettivi della diligenza richiesta — riferibile al c.d. agente modello — e i limiti entro i quali l'osservanza della regola poteva essere pretesa da un determinato autore.

Un importante criterio di valutazione della c.d. misura soggettiva della colpa si connette proprio, come nella ipotesi in esame, all' anormalità delle circostanze emergenziali in cui si agisce, quando esse determinano la non esigibilità dell'osservanza dei doveri di diligenza, che può essere pretesa in condizioni normali.

Alla anormalità delle circostanze, sia esterne che interne, è connessa anche la misura soggettiva della colpa esigibile in ragione del livello di qualificazione professionale; così, anche un sanitario preparato può incorrere in un errore, a causa di stanchezza, stress, superlavoro, ecc. ma la rilevanza di questo fattore soggettivo sarà certamente diversa a seconda che le condizioni di stress siano riconducibili all'ininterrotto presidio del pronto soccorso, o ad altri fattori egoistici.

La misura soggettiva delle colpa può dunque operare, ricorrendone le tipiche condizioni, per i sanitari che operano nelle condizioni emergenziali del Covid-19, ma va ricordato come sia ormai acclarato che, al di là dei meri richiami alla necessaria valorizzazione dell'art. 2236 c.c., riguardo alla responsabilità del prestatore d’opera, anche in funzione di limitazione della responsabilità penale in ambito sanitario, la giurisprudenza in ben poche occasioni abbia fatto effettivamente ricorso in sede di accertamento, degradandola da canone valutativo a clausola di stile.

L'esistenza di una situazione emergenziale nuova, in cui non si può pretendere dal medico il rispetto delle cautele ordinariamente esigibili, unitamente alla difficoltà di utilizzare la misura soggettiva della colpa in chiave limitativa della punibilità, ha condotto la dottrina ad affermare che una via percorribile per perseguire gli obiettivi sopra descritti potrebbe essere quella di “introdurre un'apposita disciplina volta ad ampliare l'area di esonero da responsabilità colposa, plasmata sulle peculiarità della medicina dell'emergenza pandemica, che prospetti uno statuto penale ad hoc per la gestione organizzativa, clinica e assistenziale di tale rischio”.

Pertanto, tale disposizione dovrebbe essere strutturata in modo da ricomprendere solo condotte collegate e strettamente strumentali alla emergenza sanitaria da Covid-19 e non già macroscopici fenomeni di mala sanità, tanto da delineare i confini applicativi da assegnare alla non punibilità di cui all'art. 590-sexies c.p. oltre gli angusti limiti della sola imperizia lieve nella fase esecutiva.

Come sempre rimango in attesa delle vostre richieste via mail dandovi appuntamento alla prossima settimana.